近日，金庸诉江南等著作权侵权及不正当竞争纠纷案一审公开宣判，一审法院认定，被告未经原告许可在其作品《此间的少年》中使用原告作品人物名称、人物关系等作品元素并予以出版发行，其行为构成不正当竞争，依法应承担相应的侵权责任。但是，对于原告主张的相关著作权的诉请，法院不予支持。
涉案作品《此间的少年》是一种典型的同人作品。那么，同人作品在我国著作权法上究竟应当如何评价?以下，笔者以东方不败为例，通过三个问题，予以说明。
首先，如果有人根据小说描写的人物外貌、着装和性格绘制了“东方不败”等主要人物的肖像画并结集出版发行，构成对《笑傲江湖》的著作权侵权吗?
如果该画集的创作并未得到金庸许可，作者在绘制人物图后出版发行，笔者认为，该行为未必侵犯金庸《笑傲江湖》的著作权。原因在于，该图集尽管在人物名称、人物形象等方面使用了《笑傲江湖》中的部分作品信息，但仍属于思想范畴。根据“思想表达二分法”的标准，当我们仅仅利用他人作品的“思想”时，只会有限地转移他人作品的部分信息，只有当我们利用的信息量超过合理限度而对他人的作品内容的表达达到一种“替换性”或者“竞争性”的程度时，才会被认为已经达到了“转移表达”的侵权程度。尽管如此，如果作者为了使自己的画作产品获得较大知名度而不当搭乘原著或其作者的影响力，却可能构成不正当竞争行为。例如，如果画作作者未经许可在对外营销时大力宣传“金庸授权改编”“与金庸合作开发”等，就可能涉嫌对他人知名度的不法利用，构成不正当竞争行为。
其次，根据《笑傲江湖》的某一情节(例如众人决战东方不败)绘制成单幅画作并出版发行，构成对小说《笑傲江湖》的著作权侵权吗?
如果该油画的创作并未得到金庸许可，作者在绘制某一情节图后出版发行，笔者认为，同样未必侵犯金庸小说《笑傲江湖》的著作权。第一，相较于人物肖像图，尽管情节图利用了原著更多的信息，但所反映的情节过于简单和单一，传递的信息量仍然难以被认为构成对原著表达侵权程度的利用。第二，宪法规定了公民有“言论自由”的权利，而对他人作品的某个情节片段用画作表达，也属于广义上的“言论自由”的范畴。第三，著作权法的立法并非一味地保护著作权人，而是兼顾保护创作和促进整体文化的创新和发展，因此，其宗旨是要在划定界限的前提下兼顾公私利益的平衡，因此既要保护著作权，又不能有碍公共利益。
最后，根据《笑傲江湖》的章回情节绘制同人连环画并出版发行，构成对小说《笑傲江湖》的著作权侵权吗?
对于此类同人创作，从性质上看，主要可能涉及对原著作者3项著作权利的侵犯，即修改权、保护作品完整权和改编权。具体而言，在没有得到作者授权的前提下，对原著进行某些改动会侵犯作者的修改权;如果修改过多导致颠覆了原作的作品主题或歪曲了人物性格，会侵犯作者的保护作品完整权;擅自利用原作品独创性内容进行各种形式的演绎和改编，会侵犯作者的改编权。
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